Бездіяльність військової влади (ст. 426 КК)

Кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення)

Бездіяльність військової влади (ст. 426 КК)

Бездіяльність військової влади (ст. 426 КК) з об’єктивної сторони полягає у вчиненні трьох альтернативних суспільно небезпечних діянь, які з огляду на правила граматичного тлумачення відрізняються моментом закінчення. Бездіяльність військової влади у формі умисного неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, є кримінальним правопорушенням із формальним складом, яке відрізняється від адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172­16 КУпАП, у формі умисного невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим. Обов’язковою ознакою бездіяльності військової влади у формах ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, та іншого умисного невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, є суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди, що відповідно до примітки 2 ст. 425 КК може виявлятися в заподіянні як майнової, так і немайнової шкоди. водночас вчинення останніх двох форм бездіяльності військової влади в умовах особливого періоду, що не потягли за собою заподіяння істотної шкоди або не спричинили тяжких наслідків, не передбачені в ч. 3 ст. 426 КК як кримінальні правопорушення.

У складі шахрайства (ст. 190 КК) заволодіння чужим майном або придбання права на майно є альтернативними формами суспільно небезпечного діяння, а обман чи зловживання довірою - самостійними альтернативними способами вчинення кримінального правопорушення. Шахрайство, вчинене шляхом обману чи зловживання довірою, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно

Обставини справи: ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду начальника відділу зберігання військової частини, із грудня 2015 р. по березень 2016 р. повторно вчинив шахрайські дії щодо підпорядкованого йому старшого солдата ОСОБА_3. Дізнавшись на початку грудня 2015 р. про те, що ОСОБА_3 вчинив крадіжку військового майна, запропонував останньому передати йому 3 000 дол. США в рахунок добровільного відшкодування шкоди за викрадене майно. ОСОБА_3 у зазначений вище період неодноразово передавав ОСОБА_2 кошти на загальну суму 27 940 грн, які останній привласнив.

Крім того, ОСОБА_2, всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей 4, 6 Дисциплінарного статуту ЗСУ, статей 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, порушуючи встановлений порядок здійснення військовими командирами своїх функцій, всупереч інтересам служби, отримавши в середині грудня 2015 р. інформацію щодо вчинення підлеглим йому військовослужбовцем старшим солдатом ОСОБА_3 кримінального правопорушення, не повідомив про виявлене кримінальне правопорушення в установленому порядку правоохоронним органам та командиру.

Позиції судів першої та апеляційної інстанцій: місцевий суд визнав винуватим та засудив ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 426 КК.

Апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції та закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК у зв’язку зі смертю обвинуваченого.

Підстави розгляду кримінального провадження ОП: забезпечення єдиної правозастосовної практики, формування висновку щодо застосування положень ст. 426 КК та необхідність відійти від висновку, раніше викладеного в постанові іншої судової палати ККС щодо того, чи є заподіяння істотної шкоди обов’язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 426 КК, вчиненого у будь-якій з форм, передбачених у диспозиції цієї статті.

Позиція ОП: змінено ухвалу апеляційного суду, кримінальне провадження за ч. 3 ст. 426 КК стосовно ОСОБА_2 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв’язку зі встановленням відсутності у діянні складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Обґрунтування позиції ОП: ураховуючи правила граматичного тлумачення диспозиції ч. 1 ст. 426 КК, зокрема, формулювання відповідної диспозиції з використанням розділового сполучника «або» та сполучного — «також», Суд доходить висновку, що «умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим» є кримінальним правопорушенням із формальним складом, а «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення» і «інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за службовими обов’язками повинна була виконати» містять ознаки матеріальних складів кримінальних правопорушень і, в аспекті застосування положень ч. 1 ст. 13 КК, є закінченими з моменту заподіяння істотної шкоди.

Здійснюючи відмежування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 426 КК, у формі умисного неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим, та умисного невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим (ч. 1 ст. 172-16 КУпАП), Суд констатує, що за ч. 1 ст. 426 КК кваліфікуються діяння, коли військова службова особа зобов’язана особисто або шляхом віддання наказу підпорядкованим особам вчинити дії, безпосередньо спрямовані на унеможливлення подальшого вчинення підлеглим розпочатого і незакінченого кримінального правопорушення (на стадії готування або замаху на нього), припинення суспільно небезпечного діяння, відвернення наслідків такого діяння, натомість не вчиняє таких дій. Умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим як альтернативна форма виявлення кримінально караної бездіяльності (ч. 1 ст. 426 КК) фактично є спеціальним видом причетності до кримінального правопорушення у виді потурання його вчиненню за відсутності ознак співучасті з підлеглим. Умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим, означає потурання вчиненню його особою, яка була зобов’язана його припинити.

На відміну від ч. 1 ст. 426 КК у ч. 1 ст. 172-16 КУпАП встановлений загальний обов’язок для будь-якої військової службової особи вживати доступних заходів для припинення кримінального правопорушення підлеглим. Невиконання обов’язку щодо залучення осіб і ресурсів непідпорядкованих і непідконтрольних військовій службовій особі, неповідомлення старшого командира, службових осіб інших органів влади і місцевого самоврядування тощо є підставою притягнення до адміністративної відповідальності за умисне невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим (ч. 1 ст. 172-16 КУпАП), якщо не заподіяно істотну шкоду.

Умисне невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим (ч. 1 ст. 172-16 КУпАП) також характеризується певним часом його вчинення — під час розпочатого і незакінченого кримінального правопорушення. Водночас, на відміну від протиправної бездіяльності за ст. 426 КК, адміністративне правопорушення вчиняється в такій обстановці, коли військова службова особа, своєчасно виявивши факт вчинення підлеглим кримінального правопорушення, не має реальної можливості особисто або шляхом залучення підпорядкованих осіб безпосередньо втрутитись у протиправну поведінку підлеглого та припинити правопорушення, що вимагає від нього вживати інших доступних заходів, зокрема і негайно доповідати старшому командиру (начальнику).

Ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення як альтернативна форма виявлення протиправного діяння військової службової особи, про яку йдеться як у ч. 1 ст. 426 КК, так і в ч. 1 ст. 172-16 КУпАП, за юридичними ознаками, притаманними зовнішньому виявленню такої бездіяльності (ознаками діяння), є тотожними, водночас обов’язковою ознакою об’єктивної сторони кримінального правопорушення є заподіяння істотної шкоди внаслідок такого неповідомлення.

Обов’язковою ознакою як кримінального, так і адміністративного правопорушення є адресат, якому має бути направлено повідомлення — орган досудового розслідування, вичерпний перелік яких визначений у КПК.

Семантичне і граматичне тлумачення законодавчого визначення ознак кримінального (як і адміністративного) правопорушення свідчить про те, що повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, має бути складено на носії інформації в будь-якій матеріальній формі (письмовій, друкованій, електронний документ тощо), крім усного повідомлення, після чого таке повідомлення має бути направлено адресату відповідним способом.

Обов’язок направити повідомлення випливає безпосередньо з положень ст. 426 КК і цієї законодавчої вказівки достатньо для застосування норм цієї статті.

Отже, безпідставними є посилання сторони захисту на положення статей 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ щодо заперечення обґрунтованості висновку суду про наявність у ОСОБА_2 як військової службової особи обов’язку направити до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення.

Також безпідставними є обґрунтування позиції захисту твердженнями ОСОБА_1 та захисника про необхідність доведення стороною обвинувачення факту неповідомлення ОСОБА_2 старшого командира (начальника) про факт викрадення військового майна підлеглим ОСОБА_3, зокрема шляхом допиту безпосереднього командира обвинуваченого, оскільки таке повідомлення не впливає на притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності і не виключає ознаки протиправності інкримінованого діяння.

Водночас обґрунтованими є доводи сторони захисту про відсутність у діянні ОСОБА_2 ознак кримінального правопорушення, інкримінованого за ч. 3 ст. 426 КК, а також про недотримання судом положень ст. 337 КПК, яких суд апеляційної інстанції не усунув за наслідками перегляду кримінального провадження.

Ураховуючи формулювання примітки 2 до ст. 425 КК, в якій визначено поняття істотної шкоди, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, Суд доходить висновку, що наслідки цих злочинів не обмежуються спричиненням лише майнової шкоди, шкода може бути визнана істотною, якщо заподіюються і наслідки немайнового характеру (особиста недоторканість, свобода) або наслідки нематеріального характеру, які мають оціночний характер і встановлюються судом у кожному окремому випадку з урахуванням обставин конкретного провадження.

Характерною властивістю виключно кримінального правопорушення є заподіяння істотної шкоди або можливість заподіяння такої, безвідносно від того, з формальним чи матеріальним складом воно визначено в Особливій частині КК. Натомість наслідком реального прояву шкідливості адміністративного правопорушення є неможливість заподіяння істотної шкоди, через що воно не становить відповідної суспільної небезпечності. Отже, в аспекті застосування статей 91, 291 КПК суд має обґрунтувати, які саме обставини справи свідчать про спричинення таких наслідків, як «підрив авторитету органів військового управління», та в чому саме полягає істотна шкода в контексті приписів ч. 1 ст. 426 КК. Тяжкі наслідки мають однакову юридичну природу з істотною шкодою і відрізняються одне від іншого лише за ступенем тяжкості — змістом або обсягом заподіяної шкоди.

Отже підставою кримінальної відповідальності за діяння, передбачені ч. 2 ст. 426 КК, є вчинення принаймні однієї з альтернативно визначених у ч. 1 цієї статті форм бездіяльності, пов’язаної із заподіянням тяжких наслідків. Очевидним є те, що такі наслідки, незалежно від форми зовнішнього виявлення бездіяльності, суттєво підвищують суспільну небезпечність протиправних діянь. Об’єктивну сторону складу злочину утворюють передбачені в ч. 1 цієї статті діяння (зокрема, і «умисне неприпинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим»), які спричинили тяжкі наслідки.

Положення ч. 3 ст. 426 КК, у їх системному взаємозв’язку з ч. 2 ст. 172-16 КУпАП, дають підстави до твердження, що ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, вчинені в умовах особливого періоду, що не потягли за собою заподіяння істотної шкоди або не спричинили тяжких наслідків, не передбачені в ч. 3 ст. 426 КК як кримінальні правопорушення.

Наслідки немайнового і нематеріального характеру, що мають оціночний характер, повинні відображатися в обвинувальному акті й виражатися у чітких формалізованих критеріях, на підставі чого вони встановлюються судом у кожному окремому випадку, в аспекті застосування статей 91, 291, 337 КПК, з урахуванням фактичних обставин конкретного провадження і положень ч. 2 ст. 11 КК.

Фабула і формулювання обвинувачення, викладені в обвинувальному акті, не містять як самого твердження про заподіяння інкримінованим за ч. 3 ст. 426 КК діянням у виді «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення», істотної шкоди, так і відображення її виду та розміру, вказівки на те, які саме обставини справи свідчать про спричинення таких наслідків та в чому саме полягає істотна шкода.

Висновок апеляційного суду про кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 426 КК та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК ОП вважає необґрунтованим. Враховуючи викладене вище, кримінальне провадження за ч. 3 ст. 426 КК щодо ОСОБА_2 підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Сторона захисту, спираючись на те, що ОСОБА_2 за встановлених судом обставин безпосередньо від підлеглого ОСОБА_3 не отримував грошових коштів, заперечує обґрунтованість висновків суду про наявність у ОСОБА_2 можливості розпорядження ними. Захист стверджує, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 190 КК, вважається закінченим з моменту, коли особа заволоділа хоча б частиною майна і мала об’єктивну можливість розпорядитися ним на власний розсуд, а за відсутності такої можливості кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК вважає безпідставною.

ОП враховує, що у правозастосовній практиці ВС висловлено різні підходи до встановлення ознак об’єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК, і моменту його закінчення (див. постанову ВС від 05.04.2018 у справі № 658/1658/16-к, провадження № 51-735км18, постанову ВС від 27.02.2018 в справі № 541/440/15-к, провадження № 51-805км18). ОП виходить із того, що вказівка у ст. 190 КК на вчинення дій стосовно чужого майна свідчить про те, що відповідальність за шахрайство пов’язана із встановленням усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (чужим для нього), за відсутності законних підстав для того. При цьому усвідомлення винуватим, кому саме належить чуже для нього майно та на яких підставах, чи заволодіває він майном, увівши в оману власника або іншу особу, не є обов’язковим для встановлення ознак шахрайства.

Отже, шахрайство, вчинене шляхом обману, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.

ОП зауважує, що у правозастосовній практиці, викладеній у постановах ВС, відсутні приводи до відступу від правової позиції, висловленої колегією суддів Третьої судової палати ККС в постанові від 18.10.2021 (справа № 171/1521/14, провадження № 51-2947км20), яка виходила з того, що заволодіння чужим майном чи придбання права на чуже майно шляхом зловживання довірою (шахрайство) є самостійним способом вчинення цього злочину, який за своїми ознаками відрізняється від обману, зокрема і від обману в намірах (коли під час отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов’язання винна особа ще в момент заволодіння цим майном має на меті його привласнити, не виконуючи зобов’язання). Застосування обману чи зловживання довірою в кожному конкретному випадку зумовлено конкретними предметними умовами вчинення кримінального правопорушення.

Шахрайством, вчиненим шляхом зловживання довірою, є протиправне заволодіння (про що може свідчити намагання ухилитися від виконання вимоги власника про його повернення) чужим майном, переданим на підставі відносин довіри, з метою привласнення, витрачання (споживання), передачі іншим особам. Отже, у постанові Третьої судової палати ККС йдеться про правовідносини щодо вчинення діяння, зовні (за ознаками об’єктивної сторони) схожого із привласненням, розтратою чужого майна, кримінальна відповідальність за які передбачена у ст. 191 КК, де шахрайство шляхом зловживання довірою відрізняється від вказаного кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 191 КК) за ознаками предмета і суб’єкта. На відміну від шахрайства (ст. 190 КК), винній у вчиненні привласнення, розтрати (ст. 191 КК) особі чуже майно має бути надане у володіння на підставах, що мають юридичне значення (договір, доручення, довіреність, накладна, у зв’язку з покладеними посадовими обов’язками тощо), і такі юридичні підстави визначають ознаки спеціального суб’єкта кримінального правопорушення — особи, яка має юридичний обов’язок діяти відповідним чином щодо майна, ввіреного (наданого) на юридичних підставах.

Натомість за ст. 190 КК кваліфікується протиправне заволодіння чужим майном, ввіреним (наданим) на підставі особистого знайомства, родинних відносин, почуття дружби, симпатії, співпраці, партнерства (тощо), а не на юридичних підставах.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що обвинувачений ОСОБА_2 не був наділений повноваженнями отримувати відшкодування шкоду за нестачу майна. Наявним порядком передбачено, що при виявленні нестачі майна про це повинен бути виданий відповідний наказ, потім поданий рапорт про добровільне її погашення, після чого кошти вносяться в касу військової частини і видається ордер про їх внесення. Із відділу зберігання військової частини, яким керував майор ОСОБА_2, ніяких повідомлень, наказів, рапортів про нестачу майна та її погашення не надходило, кошти не вносились.

Стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів, що визначають службову компетенцію ОСОБА_2 щодо повноважень отримувати відшкодування шкоди за нестачу майна, видавати відповідний наказ, приймати рішення про відшкодування шкоди на підставі рапорту про її добровільне погашення, після чого кошти вносяться в касу військової частини, або шляхом використання службового становища впливати на вирішення цих питань іншими службовими особами, вживати заходів для цього шляхом використання своїх повноважень.

Якщо службова особа заради досягнення бажаного для себе результату використовує не свою владу або службове становище, а особисті зв’язки, дружні чи родинні стосунки з іншими, у тому числі й службовими особами, склад кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 КК, відсутній.

Випадки, коли службова особа за відсутності відповідних повноважень одержує чуже майно немов для внесення коштів у рахунок відшкодування шкоди за нестачу майна, заподіяну підлеглою особою (на що підлеглий і розраховує), а насправді заздалегідь не має такого наміру, а прагне лише протиправно заволодіти таким майном шляхом обману, мають отримувати кримінально-правову оцінку за ст. 190 КК.

Дії службової особи, яка одержала гроші чи інші матеріальні цінності начебто для передачі іншій особі (зокрема, службовій або уповноваженій), а насправді мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідною частиною ст. 190 КК як шахрайство.

ОП вважає безпідставними доводи сторони захисту про фактичне висунення судом додаткового обвинувачення і перейняття судом функцій прокурора у кримінальному провадженні, а також про те, що перекваліфікація дій ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 368 КК на ч. 2 ст. 190 цього Кодексу призвела до безпідставного незакриття провадження за пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 284 КПК і порушення права на захист.

Доводи касаційних скарг не містять відповідного обґрунтування того, що: судом не дотримано вимог закону щодо викладу встановлених фактичних обставин та правової кваліфікації за ч. 2 ст. 190 КК; не вказано обставин, які відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; наведені в обвинувальному вироку фактичні дані у своїй сукупності не дають повного уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення; викладені в обвинувальному акті обставини унеможливлюють зіставлення фактичної складової висунутого обвинувачення з його юридичною формулою, визначеною судом на виконання приписів ч. 3 ст. 337 КК.

У цьому провадженні викладена стороною обвинувачення в обвинувальному акті фабула обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК віддзеркалює обставини, які сторона обвинувачення вважала доведеними, і відповідне твердження про те, що майор ОСОБА_2 за неповідомлення органів досудового розслідування і вищестоящого командування про вчинення підлеглим ОСОБА_3 кримінального правопорушення, а також на відшкодування шкоди, похідної від викрадення цього майна недостачі, висунув останньому вимогу про передачу ОСОБА_2 3000 доларів США, які в рахунок відшкодування шкоди спрямовувати не мав наміру.

Отже, твердження сторони обвинувачення своїм змістом охоплювали обвинувачення ОСОБА_2, який є військовою службовою особою, у вчиненні дій, спрямованих, зокрема, на введення підлеглого ОСОБА_3 в оману щодо намірів винного розпорядитися отриманими від підлеглого грошима на власний розсуд і не передавати їх на відшкодування шкоди, заподіяної ОСОБА_3, до військової частини. Інші обставини, про які стверджувала сторона обвинувачення, не знайшли свого підтвердження в судовому розгляді на підставі наданих нею доказів.

Висновок щодо застосування ст. 426 КК: диспозиція ч. 1 ст. 426 КК визначає три форми кримінально караної бездіяльності військової службової особи: (1) умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим, або (2) ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також (3) інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати, якщо це заподіяло істотну шкоду.

«Умисне неприпинення злочину, що вчиняється підлеглим» є кримінальним правопорушенням із формальним складом, яке за свої змістом, характером і юридичними ознаками відрізняється від виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-16 КУпАП, у формі «умисного невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим».

Для двох інших альтернативних форм, зазначених у ч. 1 ст. 426 КК, обов’язковою ознакою об’єктивної сторони є суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди, яка за приписами примітки 2 до ст. 425 КК може виявлятися у заподіянні як майнової, так і не майнової шкоди.

Наслідки немайнового і нематеріального характеру встановлюються судом у кожному окремому випадку з урахуванням обставин конкретного провадження в аспекті застосування приписів статей 91, 291, 337 КПК і положень ч. 2 ст. 11 КК.

Положення ч. 3 ст. 426 КК у їх взаємозв’язку з положеннями ч. 2 ст. 172-16 КУпАП дають підстави до твердження про те, що «ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення», а також «інше умисне невиконання військовою службовою особою дій, які вона за своїми службовими обов’язками повинна була виконати» вчинені в умовах особливого періоду, що не потягли за собою заподіяння істотної шкоди або не спричинили тяжких наслідків, не передбачені в ч. 3 ст. 426 КК як кримінальні правопорушення.

Висновок щодо застосування положень ст. 190 КК: у складі шахрайства заволодіння чужим майном або придбання права на майно є альтернативними формами виявлення його об’єктивної сторони, а обман чи зловживання довірою є самостійними (альтернативними) способами вчинення кримінального правопорушення.

Шахрайство, вчинене шляхом обману чи зловживання довірою, є закінченим кримінальним правопорушенням з моменту протиправного заволодіння чужим майном або придбання права на чуже майно.

Детальніше з текстом постанови ОП від 17.10.2022 у справі № 686/13801/16-к (провадження № 51-4160кмо20) можна ознайомитися за посиланням — https://reyestr.court.gov.ua/Review/106940469.