Відсутність фіксації процесуальної дії, як підстава для виключення доказу

На практиці сторона захисту досить часто стикається с тим, що відомості відображені в протоколі слідчої дії не відповідають тим подіям, які зафіксовані на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксована дана процесуальна дія.

В даній статті викладена суб’єктивна думка захисника в одному із кримінальних проваджень, за результатами якого було винесено вирок.

Так у вироку суду зазначено, що "суд бере до уваги протокол огляду місця події (домоволодіння потерпілої) від 11.06.2014р. як належний доказ, при цьому «судом не беруться до уваги в якості доказів додатки до вказаного протоколу, зокрема фототаблиці (а.с.241-255), позаяк, всупереч вимогам ст. 105 КПК України, не засвідчені жодними підписами, в тому числі слідчого, спеціаліста, прокурора. Крім того, судом на стадії судового розгляду визнано очевидно недопустимим доказом та відхилено - відеозапис вказаної слідчої дії, оскільки наданий суду в копії, де зафіксована не уся слідча дія, а лише окремі її вибіркові фрагменти».

З огляду на викладене хотілось би зазначити, що згідно статті 103 КПК України  процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Стаття 223 КПК України зазначає, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

КПК визначає, таку слідчу дію як огляд, таким чином слідча дія одна, а форми її фіксації можуть бути дві.

Тобто слідчий проводячи таку слідчу дію, як огляд місця події прийняв рішення застосування двох форм фіксування слідчої дії – складання протоколу, та за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження. Таким чином суд, фактично визнав одну форму фіксування кримінального провадження як недопустимий доказ, а іншу форму – протокол визнав допустимим доказом.

В розумінні ст. 99 КПК України, відеозапис слідчої дій і протокол цієї слідчої дії, є документами, та процесуальним джерелом доказів.

Стаття 84 КПК України зазначає, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому Кодексом порядку, тобто данні отримані в результаті слідчої дії.

Такі данні (докази), можуть бути визнані судом як недопустимі, тому фактично недопустимим доказам повинна визнаватись слідча дія в цілому, а не окрема форма фіксації такої слідчої дії.

 У цьому контексті і протокол огляду місця події в ніч 11-12.06.2014р. – домоволодіння потерпілої, і відеозапис зроблений під час огляду вказаного місця події, повинні визнаватись недопустимими доказами в сукупності, а не окремо кожний, як зазначає суд.

Законодавець, доповнив частину другу статті 104 доповнив абзацом третім згідно із Законом № 2213-VIII від 16.11.2017, в якому зазначено «Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.» Тобто фактично підтверджується думка захисника викладена вище, однак на законодавчому рівні дана вимога чітко закріплена лише щодо обшуку.

На підставі викладеного, можна зробити висновок, що у разі прийняття слідчим рішення про дві форми фіксації результатів слідчої дій (протокол та за допомогою технічних засобів), такі результати повинні бути зафіксовані на двох носіях інформації, паперовому-протоколі, та за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Дії та обставини проведення слідчої дії, не зафіксовані у за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, не можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні.